网贷备案进入关键时期，合规毋庸置疑地成为主旋律。8月18日，P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》（以下简称“合规检查问题清单”），本次合规检查要求于2018年12月底前完成。这预示着新一轮全国范围内的P2P合规检查正式开启。

《合规检查问题清单》总共108条，全文分为六大部分：

（1）自融等禁止性规定，共31条；

（2）法定义务及风险管理要求，共21条；

（3）履行对出借人和借款人的保护要求，共16条；

（4）信息披露相关要求，共18条；

（5）校园贷、现金贷、金交所等重点领域监管要求，共20条；

（6）其他情形2条。

一、禁止为自身或变相为自身融资

为自身或变相为自身融资在行业内称为“自融”。包括：（1）以自身名义在网贷机构平台上融资。（2）网贷机构或其关联方通过虚构借款主体或使用可以控制的账户在本网贷机构平台进行融资，虚构借款用途，最终将该部分借款资金交由网贷机构或其关联方使用。这里的“关联方”是指持有（控制）5%以上股份（表决权）的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方。

关联方在网贷机构平台上融资并非绝对禁止，但是需要满足两个条件：（1）网贷机构对上述融资行为进行信息披露；（2）融资行为不得违背市场公平交易原则。

综合上述解读，网贷机构应全面梳理平台运营主体的股权架构、股权代持/协议控制情形，定期做好信息披露公告工作，从源头上杜绝自融情形。

二、禁止直接或间接接受、归集出借人资金

这一条是为了禁止平台用各种办法来规避禁止自融的规定，继续把投资者的钱留在自己手里做资金池。包括在没有具体项目的情况下先行归集出借人资金，以及以机构账户接受、归集出借人资金情形。通过第三方（股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属等）银行账户接受、归集出借人的资金的做法也属于违规。比较典型的案例是借款人归还资金时，先行通过机构自有账户归集，再转入存管账户归还出借人。

综合上述解读，这一条主要是强调网贷机构资金要有第三方托管，如果没有第三方托管，必然将涉及直接或者间接接受、归集出借人的资金。

三、禁止直接或变相向出借人提供担保或承诺保本保息

禁止网贷平台自身直接或变相向出借人提供担保在行业内称为“去担保化”。2014年4月21日，银监会在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》发布会上，在监管层面首次提出P2P网络借贷平台不得突破的四条红线：一是平台的信息中介性质，二是平台本身不得提供担保，三是不得归集资金搞资金池，四是不得非法吸收公众存款。

2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），将“去担保化”从监管层面上升到法律层面。《规定》第二十二条明确规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者由其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台提供者承担担保责任的，法院应予支持。

2016年8月17日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）再次强调，网络借贷信息中介机构不得直接或变相向出借人提供担保。

直接承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中承诺由网贷机构自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等。变相承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制。

网贷平台的风险准备金（又称风险备付金、客户质保款、安保金等），是从借款人借款项目中收取一定比例的金额以及平台自身的投入构成，在出现较大的系统性风险风险或逾期时，平台可以启动风险准备金对投资人进行先行赔付，保障投资人的投资本金和利息。

网贷行业的准备金是由传统金融演变而来。准备金（reserve）是商业银行库存的现金按比例存放在中央银行的存款。实行准备金的目的是为了确保商业银行在遇到突然大量提取银行存款时，能有相当充足的清偿能力。虽然是从传统金融演变而来，但是网贷机构的准备金与商业银行的准备金还是有较大的差别。2017年12月8日《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称57号文）认为，部分机构出于解决信用风险的考虑，提取了部分风险备付金，这一经营模式与网贷机构的信息中介定位不符。此外，风险备付金还存在资金性质不明、变相资金池、过度宣传诱导投资人等问题，导致风险积累而不是释放。梳理《合规检查问题清单》、《暂行办法》以及《57号文》等监管意见，去除风险备付金是网贷平台通过合规检查的必然要求。

《57号文》明确禁止网贷机构继续提取、新增风险备付金，对于已经提取的风险备付金，应当逐步消化，压缩风险备付金规模。同时，严格禁止网贷机构以风险备付金进行宣传。监管层在坚决禁止网贷机构自身担保、增信的同时，强调积极引导网贷机构采取引入第三方担保等其他方式对出借人进行保障。

P2P网贷行业的担保类型主要有四种，（1）平台自身担保、（2）一般公司担保、（3）融资性担保公司担保、（4）信用保证保险。如前所述，“平台自身担保”已经触犯了监管红线。目前，后三种担保类型属于监管部门可以接受的第三方介入对出借人进行保障的方式。

关于一般公司担保。理论上，就像风险备用金必须大于平台坏账率才能有效覆盖风险一样，只有担保费高于平台的坏账率或者违约率，担保公司才有合作的动力。根据2006年11月23日《关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国发办[2006]90号），“对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。”根据2018年8月中国人民银行《金融机构人民币贷款基准利率调整表》，一年以内（含一年）贷款利率是4.35%，担保费率最高为3.26%，那么网贷机构的坏账率要低于3.26%，才能吸引到提供有效担保的担保机构。

融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司的设立、经营和风险控制等都有特别严格的要求。2010年3月8日《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条规定，“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。”

信用保证保险，是指以信用风险为保险标的的保险，分为信用保险（出口信用保险除外）和保证保险。网贷平台信保业务，是指保险公司与依法设立并经省级地方金融监管部门备案登记、专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司合作，为网贷平台上的借贷双方提供的信保业务。2017年7月11日《信用保证保险业务监管暂行办法》第十条明确规定，保险公司开展网贷平台信保业务的，不得存在以下行为：（1）与不符合互联网金融相关规定的网贷平台开展信保业务；（2）汽车抵押类或房屋抵押类贷款保证保险业务，单户投保人为法人和其他组织的自留责任余额超过500万元，单户投保人为自然人的自留责任余额超过100万元；其他信保业务，单户投保人为法人和其他组织的自留责任余额超过100万元，单户投保人为自然人的自留责任余额超过20万元。

综合上述解读，无论是一般担保机构、融资性担保公司还是信用保证保险，无论是实际业务操作层面还是合规检查规范层面，网贷机构采取引入第三方担保等其他方式对出借人进行保障必须满足严格复杂的合规要件。此外，引入第三方担保对网贷机构而言会降低行业利润空间，对借款人而言会增加借款成本，对出借人而言会面临网贷机构关联担保风险。从目前P2P行业的实际情况来看，P2P行业发展尚不成熟，投资辅导尚不充分，“去担保化”要求的提出，对网贷机构和投资者来说都是一大考验。

下一期我们将继续讨论“108条合规检查问题清单”，敬请关注。

 作者：商业刑事法律研究中心

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主编：管巧丽  |  排版：乐平

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