前面几期，我们讨论了单纯信息中介模式、抵押模式P2P平台的交易结构和风险结构。本期，我们将着重讨论债权转让模式P2P平台风险防控。
一、债权转让的法律框架
债权转让是指债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。我国《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。
同时，《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据最高人民法院公报案例——最高人民法院(2004)民二终字第212号“佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷二审案”《民事判决书》，已认定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。”
我们前面已经讨论了抵押模式P2P网贷业务，那么债权转让后，抵押权如何处理？我国《合同法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
债权转让导致抵押权转让，无须办理变更登记。根据最高人民法院公报案例——最高人民法院（2015）民申字第2040号“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案”《民事裁定书》，已认定“物权法第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本条关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”
总体而言，最高法院的裁判观点倾向于保护市场交易流转，尽量认可债权转让合同效力和债权转让的稳定性，但应当及时履行通知义务。
二、“超级放款人”模式的债权转让
在我国，债权转让模式P2P最初是以“超级放款人”模式兴起的。在P2P发展的早期，“超级放款人”模式网贷业务占据了网络借贷一半以上的市场。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）和《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知（及附件11条）》（以下简称《57号文》）颁布后，“超级放款人”模式被银监会认定为违规。
什么是“超级放款人”模式的债权转让？
“超级放款人”模式的债权转让，是指由网贷机构高管或关联人根据机构的授权，与借款人签订借款合同，直接放款给借款人，再根据借款金额在平台放标，将债权转让给实际出借人的“超级放款人”模式的债权转让。从金融风控看，“超级放款人”模式可能导致网贷机构虚构标的、将项目拆分期限错配、直接或间接归集出借人资金等行为，应当认定为违规。
从刑事风控看，在实践中，超级放款人一般是网贷平台或其合作机构了解并能实际控制的某个或某几个自然人，甚至是网贷平台的法定代表人或高管。如果将超级放款人和P2P网贷平台合并成一个主体来分析，我们会发现在借贷过程中，这个合并主体实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为。平台的性质不再是信息中介，而转变成了信用中介。投资人的资金汇入P2P网贷平台后，形成了资金池，满足“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”这个要件。而且，投资人购买“超级放款人”模式P2P网贷平台的理财产品，其目的是获得收益，该P2P网贷平台会对投资人承诺收益，此时“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这个要件也就满足了。加之其在互联网上销售的形式所具有的“公开性”、“社会性”条件。这种模式已经符合《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。
2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。
在“超级放款人”模式下，P2P网贷平台不只是涉嫌非法吸收公众存款罪。如果平台经营不善，或者融资方出现信用风险导致平台无法正常经营时，第三方个人或者P2P网贷平台管理者在资金池规模和信息不对称的“优势”情况下，可能以欺诈手段继续吸收资金以维持平台的经营。若经营规模扩大，则平台可能恢复正常的经营；倘若经营规模扩大也无法使平台正常经营，则管理者卷钱跑路的“庞氏骗局”就会发生。
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，第三方个人或者P2P网贷平台存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的（“庞氏骗局”）。
所以，不论P2P网贷平台能否通过扩大经营规模恢复“正常”经营，超级放款人和P2P网贷平台触发集资诈骗罪的刑事风险都非常高。
三、低频次债权转让
新监管政策并没有完全禁止P2P网贷平台的债权转让。对于债权转让是否合规，应当具体问题具体分析。根据P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组《57号文》，“为解决流动性问题，在出借人之间进行的低频次债权转让，应认定为合规”。
什么是低频次债权转让？
根据《办法》和《57号文》的监管政策要求，除“超级放款人”模式的债权转让属于整治整改项外，对于开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为也属违规，以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的，由于可能造成资金和资产的期限错配，也认定为违规。同时，各网贷机构不得以出借人所持债权作为抵（质）押，提供贷款。
2018年1月8日《上海市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》、2018年1月19日《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收指引表》都明确要求：
（1）禁止通过“超级放款人”出借资金后在平台上进行债权转让；
（2）禁止平台开展打包资产、证券化资产、信托资产、资金份额等形式的债权转让。广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》除了上述要求外，还明确规定了“禁止高频次转让”。
从《57号文》和地方监管规定看，目前除了低频次债权转让，基本上已经禁止了P2P网贷平台其他一切形式的债权转让。
下一期我们将继续讨论“低频次债权转让”，敬请关注。
作者：商业刑事法律研究中心
高端-民商事法律服务；专业-企业刑事风险防控、刑事反舞弊；精准-个性化提供法律解决方案
主编：管巧丽 | 排版：乐平
欢迎点击下方二维码，关注广东德博惟度律师事务所
微信扫一扫
关注该公众号
前面几期，我们讨论了单纯信息中介模式、抵押模式P2P平台的交易结构和风险结构。本期，我们将着重讨论债权转让模式P2P平台风险防控。
一、债权转让的法律框架
债权转让是指债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。我国《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。
同时，《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据最高人民法院公报案例——最高人民法院(2004)民二终字第212号“佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷二审案”《民事判决书》，已认定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。”
我们前面已经讨论了抵押模式P2P网贷业务，那么债权转让后，抵押权如何处理？我国《合同法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
债权转让导致抵押权转让，无须办理变更登记。根据最高人民法院公报案例——最高人民法院（2015）民申字第2040号“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案”《民事裁定书》，已认定“物权法第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本条关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”
总体而言，最高法院的裁判观点倾向于保护市场交易流转，尽量认可债权转让合同效力和债权转让的稳定性，但应当及时履行通知义务。
二、“超级放款人”模式的债权转让
在我国，债权转让模式P2P最初是以“超级放款人”模式兴起的。在P2P发展的早期，“超级放款人”模式网贷业务占据了网络借贷一半以上的市场。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）和《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知（及附件11条）》（以下简称《57号文》）颁布后，“超级放款人”模式被银监会认定为违规。
什么是“超级放款人”模式的债权转让？
“超级放款人”模式的债权转让，是指由网贷机构高管或关联人根据机构的授权，与借款人签订借款合同，直接放款给借款人，再根据借款金额在平台放标，将债权转让给实际出借人的“超级放款人”模式的债权转让。从金融风控看，“超级放款人”模式可能导致网贷机构虚构标的、将项目拆分期限错配、直接或间接归集出借人资金等行为，应当认定为违规。
从刑事风控看，在实践中，超级放款人一般是网贷平台或其合作机构了解并能实际控制的某个或某几个自然人，甚至是网贷平台的法定代表人或高管。如果将超级放款人和P2P网贷平台合并成一个主体来分析，我们会发现在借贷过程中，这个合并主体实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为。平台的性质不再是信息中介，而转变成了信用中介。投资人的资金汇入P2P网贷平台后，形成了资金池，满足“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”这个要件。而且，投资人购买“超级放款人”模式P2P网贷平台的理财产品，其目的是获得收益，该P2P网贷平台会对投资人承诺收益，此时“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这个要件也就满足了。加之其在互联网上销售的形式所具有的“公开性”、“社会性”条件。这种模式已经符合《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。
2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。
在“超级放款人”模式下，P2P网贷平台不只是涉嫌非法吸收公众存款罪。如果平台经营不善，或者融资方出现信用风险导致平台无法正常经营时，第三方个人或者P2P网贷平台管理者在资金池规模和信息不对称的“优势”情况下，可能以欺诈手段继续吸收资金以维持平台的经营。若经营规模扩大，则平台可能恢复正常的经营；倘若经营规模扩大也无法使平台正常经营，则管理者卷钱跑路的“庞氏骗局”就会发生。
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，第三方个人或者P2P网贷平台存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的（“庞氏骗局”）。
所以，不论P2P网贷平台能否通过扩大经营规模恢复“正常”经营，超级放款人和P2P网贷平台触发集资诈骗罪的刑事风险都非常高。
三、低频次债权转让
新监管政策并没有完全禁止P2P网贷平台的债权转让。对于债权转让是否合规，应当具体问题具体分析。根据P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组《57号文》，“为解决流动性问题，在出借人之间进行的低频次债权转让，应认定为合规”。
什么是低频次债权转让？
根据《办法》和《57号文》的监管政策要求，除“超级放款人”模式的债权转让属于整治整改项外，对于开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为也属违规，以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的，由于可能造成资金和资产的期限错配，也认定为违规。同时，各网贷机构不得以出借人所持债权作为抵（质）押，提供贷款。
2018年1月8日《上海市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》、2018年1月19日《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收指引表》都明确要求：
（1）禁止通过“超级放款人”出借资金后在平台上进行债权转让；
（2）禁止平台开展打包资产、证券化资产、信托资产、资金份额等形式的债权转让。广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》除了上述要求外，还明确规定了“禁止高频次转让”。
从《57号文》和地方监管规定看，目前除了低频次债权转让，基本上已经禁止了P2P网贷平台其他一切形式的债权转让。
下一期我们将继续讨论“低频次债权转让”，敬请关注。
作者：商业刑事法律研究中心
高端-民商事法律服务；专业-企业刑事风险防控、刑事反舞弊；精准-个性化提供法律解决方案
主编：管巧丽 | 排版：乐平
欢迎点击下方二维码，关注广东德博惟度律师事务所
微信扫一扫
关注该公众号
